<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">Om bancaire financiering van de overname door een BV van een viertal vennootschappen mogelijk te maken moest de moedermaatschappij van de BV een achtergestelde lening verstrekken aan de BV van € 5 miljoen. De rente op deze lening was bij de BV niet aftrekbaar vanwege de zogenaamde thincapregeling. De thincapregeling beperkt de renteaftrek als een groepsmaatschappij bovenmatig met vreemd vermogen is gefinancierd. Bij de moedermaatschappij was de ontvangen rente echter wel belast. Door de lening aan te passen en de rente winstafhankelijk te maken werd geprobeerd de lening om te zetten in een hybride lening. Dat is een lening die als kapitaalverstrekking wordt aangemerkt. De rente zou op die manier bij de moedermaatschappij door de werking van de deelnemingsvrijstelling onbelast kunnen zijn. Voorwaarde daarvoor is dat het winstonafhankelijke deel van de rente minder dan de helft bedraagt van de marktrente voor leningen waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is met eenzelfde looptijd.</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">&nbsp;</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">Op basis van de leningovereenkomst stelde de rechtbank vast dat de winstonafhankelijke rente minstens 3,5% bedroeg. Ten tijde van het verstrekken van de lening was de marktrente voor soortgelijke leningen 5%. Volgens de overeenkomst kon het rentepercentage worden gewijzigd indien de marktrente daartoe aanleiding zou geven. Het winstonafhankelijke deel van de rente bedroeg meer dan de helft van de marktrente. Daarmee was niet aan de voorwaarde voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling voldaan. In hoger beroep sloot Hof Amsterdam zich bij het oordeel van de rechtbank aan.</P>