<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">Wanneer een aanmerkelijk belanghouder geld leent aan zijn BV valt de vordering onder de terbeschikkingstellingsregeling van box 1, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor de lening onzakelijk is.</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt"><?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p>&nbsp;</o:p></P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">De enige aandeelhouder van een BV en eigenaar van het bedrijfspand waarin de BV haar activiteiten uitoefende, stelde zich garant voor een aanvullend krediet van de bank. De BV dreef een autodealerschap en had het krediet nodig voor de financiering van de voorraad. De aanvullende financiering betrof een bedrag van ca. € 88.000. Voor de eerder verstrekte financiering had de BV zekerheden verleend. De aanvullende zekerheden bestonden uit een extra hypotheek van € 100.000 op het bedrijfspand en verpanding van de huurpenningen. De BV betaalde geen vergoeding voor de zekerheidsstelling aan de dga. Vanwege de verslechterde markt werd de financiering door de bank opgezegd. Uiteindelijk werd het bedrijf in 2004 gestaakt. De dga was door de hoofdelijke aansprakelijkheid&nbsp;gedwongen het bedrijfspand te verkopen om het krediet af te kunnen lossen.</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">De dga wilde de regresvordering die hij had op de BV ten laste van zijn inkomen afwaarderen in 2004. De inspecteur weigerde de afwaardering van de regresvordering. </P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">&nbsp;</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">Hof Den Bosch beoordeelde de vordering van de dga op de BV aan de hand van de criteria die de Hoge Raad in een arrest uit 1988 heeft gegeven. Als hoofdregel geldt dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Dit is anders bij een lening die in werkelijkheid een kapitaalverstrekking is en bij een lening die vanuit aandeelhoudersmotieven is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat de lening niet zou worden terugbetaald. De inspecteur meende dat dit laatste het geval was. Het hof oordeelde anders.</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">&nbsp;</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">Wel vond het hof dat sprake was van een geldverstrekking die onder zodanige voorwaarden was aangegaan dat de dga een debiteurenrisico liep dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het hof verwees daarvoor naar een arrest van de Hoge Raad uit 2008 dat betrekking heeft op een lening die door een vennootschap aan haar aandeelhouder wordt verstrekt, waarbij de vennootschap de aandeelhoudersbelangen heeft willen dienen. In een dergelijk geval is een verlies op de geldlening niet aftrekbaar van de winst van de vennootschap.</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt">Naar het oordeel van het hof was daarvan ook in dit geval sprake omdat de dga in privé voor een hoger bedrag aan zekerheden had verleend dan het aanvullende krediet groot was en hij geen vergoeding voor de door hem verleende zekerheidsstelling had ontvangen. Een onafhankelijke derde zou een dergelijk debiteurenrisico niet hebben aanvaard. Het hof onderkende wel dat banken in de praktijk eisen dat de aandeelhouders zich garant stellen voordat zij krediet verlenen, maar dat sluit volgens het hof onzakelijk handelen van de aandeelhouders niet uit. De gevolgen van onzakelijk handelen van de aandeelhouders vallen niet onder de terbeschikkingstellingsregeling.</P>