<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" >Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het antwoord op de vraag of een door een ondernemer verstrekte lening tot zijn ondernemingsvermogen behoort beslissend of het verstrekken van een dergelijke lening past binnen de normale uitoefening van de onderneming. Dat is niet het geval bij een lening die wordt verstrekt voor doeleinden die aan de onderneming vreemd zijn, tenzij het gaat om tijdelijk overtollige liquide middelen die zo worden belegd dat zij binnen de onderneming beschikbaar zijn wanneer dat nodig is. </P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" >&nbsp;</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" >Het verstrekken van geldleningen aan startende ondernemingen past volgens de rechtbank Arnhem niet binnen de normale uitoefening van een horecaonderneming. Dat betekent dat de leningen die een horecaondernemer verstrekte niet tot zijn ondernemingsvermogen konden worden gerekend. </P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" >De horecaondernemer meende dat hij de vorderingen op twee BV’s terecht tot zijn ondernemingsvermogen had gerekend omdat hij door het financieren van deze vennootschappen de mogelijkheid had gekregen vier dicht bij elkaar gelegen horecaondernemingen te exploiteren. De rechtbank vond het beoogde synergie-effect geen reden om van de door de Hoge Raad geformuleerde regel af te wijken. De rechtbank vond het beoogde synergie-effect ondergeschikt aan het belang dat de ondernemer had bij het aandelenbezit in deze twee vennootschappen. Dat aandelenbezit rekende de ondernemer niet tot zijn ondernemingsvermogen. </P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" >&nbsp;</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" >De ondernemer nam als subsidiair standpunt in dat de vordering op een van beide BV’s onder de terbeschikkingstellingsregeling moest vallen, omdat hij het recht had om 50% van de aandelen in deze BV te kopen. Volgens afspraak met de aandeelhouder van deze BV zouden de winsten worden gedeeld tussen de aandeelhouder en de ondernemer. De rechtbank vond deze verklaring geloofwaardig. Die verklaring werd bevestigd door de in de koopovereenkomst opgenomen intentie met die strekking. De rechtbank vond het verstrekken van een risicodragende lening zonder (toekomstig) aandeelhouderschap nauwelijks voor te stellen. Ook de aandeelhouder zelf had een aanzienlijk bedrag aan de BV uitgeleend. Dat ondersteunde de beoogde samenwerking en winstverdeling. De rechtbank vond aannemelijk dat de ondernemer op het moment van verstrekking van de lening rechten had die als optierechten of als winstbewijzen konden worden aangemerkt. Daarom viel de lening onder de terbeschikkingstellingsregeling. </P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" >&nbsp;</P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" >Vervolgens kwam de vraag aan de orde of de lening onzakelijk was. De Hoge Raad heeft in een arrest uit 2008 overwogen dat een geldlening door een BV aan haar aandeelhouder onzakelijk is als de BV daarbij een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Een eventueel verlies op de geldlening komt dan niet in mindering op de winst van de BV. </P>
<P style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" >De rechtbank is van menig dat dit arrest van de Hoge Raad ook van toepassing is op leningen die een aandeelhouder verstrekt aan de BV. Beslissend voor de Hoge Raad is of een risico wordt aanvaard op grond van de relatie tussen crediteur en debiteur of op grond van de relatie tussen BV en aandeelhouder. De overeenkomst van geldlening kende zekerheden, maar feitelijk was van zekerheid geen sprake. De bedongen rente van 5% was onvoldoende compensatie van het gelopen risico. De rechtbank was van oordeel dat de ondernemer een debiteurenrisico op zich had genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Het accepteren van een dergelijk risico paste alleen in de aandeelhoudersrelatie met de BV. De ondernemer mocht het op de lening geleden verlies niet in aftrek brengen op zijn inkomen.</P>