
In een procedure over de zogenaamde thincapregeling heeft de Advocaat-generaal (AG) zijn conclusie genomen. De procedure heeft betrekking op een Nederlands onderdeel van een internationaal concern waarvan een Franse vennootschap de tophoudster is. De Nederlandse vennootschap heeft schulden aan de Franse moedervennootschap, aan een Duitse zustermaatschappij en aan een Portugese dochtervennootschap. In totaal ging het om een bedrag van € 89 miljoen. De rente op deze leningen mocht slechts beperkt in aftrek worden gebracht. De Nederlandse vennootschap meende dat die aftrekbeperking in strijd was met het EU-recht en met belastingverdragen.
De AG is van mening dat het EU-recht niet verplicht om een grensoverschrijdende fiscale eenheid toe te staan en evenmin om toe te staan dat in grensoverschrijdende situaties de krenten uit de pap van de fiscale eenheid mogen worden gepakt. Ook het beroep op de EU Interest & Royalty Richtlijn faalt volgens de AG.
Het beroep op het belastingverdrag met Frankrijk faalt volgens de AG omdat de belanghebbende niet anders wordt behandeld dan een andere belastingplichtige die geen deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Verder is de belanghebbende niet vergelijkbaar met een vennootschap die wel deel uitmaakt van een fiscale eenheid.
Ook het verdrag met Duitsland verhindert de toepassing van de thincapregeling niet. In ieder geval kan daarin geen verbod gelezen worden op onderkapitalisatieregelingen zonder tegenbewijsregeling.
De AG is van mening dat het beroep op het verdrag met Portugal wel slaagt. De relevante bepalingen van dat verdrag verplichten de partijen bij het verdrag om tegenbewijs toe te laten. Dat betekent volgens de AG dat de uitspraak van de rechtbank Haarlem vernietigd moet worden om de belanghebbende in staat te stellen het tegenbewijs te leveren.