De advocaat-generaal bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft een conclusie genomen in de procedure Marks & Spencer (M&S). In deze procedure heeft het High Court of Justice of England and Wales een aantal vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie EG over de Engelse vennootschapsbelasting. Wanneer een in Engeland gevestigde vennootschap in het buitenland activiteiten verricht met behulp van een vaste inrichting vindt consolidatie plaats. Het buitenlandse resultaat wordt toegerekend aan de in Engeland gevestigde vennootschap, waarbij Engeland een vermindering ter voorkoming van dubbele belastingheffing kent. Consolidatie vindt niet plaats ingeval van buitenlandse dochtermaatschappijen. Verder kent de Engelse wetgeving een regeling voor concerns. De vennootschappen die deel uitmaken van een concern zijn zelfstandig belastingplichtig. Het is echter mogelijk dat een concernmaatschappij het verlies in een jaar overdraagt aan een andere concernmaatschappij ter vermindering van de belastingdruk van het concern. De overdragende vennootschap raakt daardoor wel de mogelijkheid kwijt van latere verrekening van het verlies met eigen winsten. Deze faciliteit (group relief) is beperkt tot in het Verenigd Koninkrijk (VK) gevestigde vennootschappen en vaste inrichtingen in het VK van buitenlandse vennootschappen. M&S, een in het VK gevestigde vennootschap, had verliesgevende buitenlandse dochtermaatschappijen en wilde de verliezen van die dochters verrekenen met eigen winsten. De belastingdienst stond dat niet toe omdat niet aan de voorwaarden voor toepassing van “group relief” was voldaan. Het Hof van Justitie EG moet nu oordelen over de vraag of die voorwaarden in strijd zijn met het EG-recht. De advocaat-generaal is van mening dat de beperking van de faciliteit tot binnen het VK gevestigde of werkzame vennootschappen niet is toegestaan. De faciliteit moet ook gelden voor in andere EU-lidstaten gevestigde dochtermaatschappijen. Aan toepassing van de faciliteit mag de voorwaarde gesteld worden dat verliesverrekening in het land van vestiging niet mogelijk is. Als het Hof van Justitie EG de opinie van de advocaat-generaal volgt kan dat grote gevolgen hebben voor de Nederlandse belastingwetgeving. De faciliteit van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting is beperkt tot in Nederland gevestigde vennootschappen. Die beperking lijkt dan in strijd te zijn met het EG-recht. De vraag is of daarvoor een rechtvaardiging is op grond van de noodzaak om de samenhang van het fiscale systeem te waarborgen.