Een BV werd in 1989 opgericht. Tot 1 augustus 1998 was haar enige activiteit het houden van aandelen in een andere BV. De DGA ontving voor zijn werkzaamheden als bestuurder van de BV tot 1 augustus 1998 geen salaris. Vanaf 1 augustus 1998 verrichtte hij werkzaamheden voor een opdrachtgever van de BV in zijn kwaliteit van werknemer bij de BV en ontving hij van de BV een salaris. De BV kende de DGA in 1998 pensioenrechten toe, gebaseerd op diensttijd die begon op de oprichtingsdatum van de BV. De inspecteur accepteerde echter de hoogte van de in eigen beheer gehouden pensioenvoorziening per 31 december 1998 niet en merkte deze aan als een uitdeling van winst. Volgens de BV had vanaf de oprichtingsdatum een dienstbetrekking bestaan waarbij een salaris van nihil was overeengekomen. In een arrest uit 1985 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het directeurschap voor het bestaan van een dienstbetrekking niet voldoende is. Er is vereist dat de directeur tegen betaling van loon als zodanig is aangesteld. Volgens het Hof slaagde de BV er niet in om het bestaan van een dienstbetrekking aannemelijk te maken. Vervolgens kwam de vraag aan de orde of de toekenning van bovenmatige pensioenrechten een voordeel uit dienstbetrekking vormde of dat de BV een uitdeling van winst aan haar aandeelhouder had gedaan. Het Hof vond aannemelijk dat de BV zich ervan bewust was dat zij haar aandeelhouder in die kwaliteit bevoordeelde. Het Hof leidde dat onder meer af uit de verklaring van een medewerker van een makelaar in verzekeringen, waarin hij zijn twijfel had geuit of pensioentoekenning met betrekking tot jaren voor 1998 wel mogelijk was en uit de verklaring van de fiscaal adviseur van de BV en de DGA over het opnemen van een backserviceverplichting vanaf de oprichtingsdatum ondanks het ontbreken van inkomen. Uit de verklaring van de DGA en uit de vorming van de pensioentoekenning leidde het Hof af dat de DGA het voordeel heeft aanvaard en heeft willen aanvaarden. Van een uitdeling van winst kan alleen dan sprake zijn indien zij gedaan wordt uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst. In dit geval was de toekenning vanwege het ontbreken van winst of winstreserves gedaan in het vooruitzicht van te maken winst.